英国案例：谎称已经绝育也可能构成性犯罪？

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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潘卓希 编译

日本早稻田大学法学博士研究生

通常认为性犯罪的成立需要有暴力·胁迫等明显的手段要件，然而随着性自主权的确立与逐渐地深入人心，人们开始意识到要求暴力·胁迫手段的存在以及被害人的无法反抗·难以反抗才能成立性犯罪的立法模式对于性自主权的保护而言是远远不够的。因此，一方面出现了对于手段要件扩张化的解释倾向，另一方面则更加重视对于以其他方式侵犯性自主权的行为之检视。在这些其他方式之中，欺诈手段可以说是一个相当具有争议性的话题。

从性自主权的内容来看，其通常被解读为和谁，在何处，何时，以何种方式进行性交的自由。虽然在上述任何一个要素都可能出现因行为人的欺诈行为而出现被害人认识错误并因此作出性同意之表示，但是出于对爱情充满欺骗的现实考量以及刑法的谦抑性要求，传统认为刑法对于欺诈型性交的处罚仅局限于冒充被害人丈夫（情人）或者伪装成医疗行为等混淆性行为性质的情况。

这也正是19世纪英国普通法确立的对于欺诈型性交的处罚立场。然而，随着英国《2003年性犯罪法案》的施行，其对于性犯罪中“同意”的定义使得欺诈型性交的入罪范围得以拓展。

根据该法案第76条的规定，如若存在“被告故意就相关行为的性质或目的欺骗原告”的情况（the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act），则应当推定被害人不同意相关的性行为。然而，就“相关行为的性质”这一表述而言，在英国法上也颇具争议。究竟应当如何理解这一表述，又应当如何运用判例法中的已有判决，这个问题在2020年英国R v. Lawrence这一上诉案例中得到了集中体现。

事实上，针对欺诈型性交的问题，并非只有英国出现大量的案例以及学术讨论。在性自主权与性同意日益得到重视的今天，stealthing行为（在性行为过程中偷偷摘掉避孕套）应当受到刑法处罚已经成为许多国家的共识。但除此之外，例如隐瞒自己患有传染性性疾病的情况或者如R v. Lawrence一案中行为人对自己的生育能力进行欺骗的情况下，是否应当将其认定为性犯罪仍然是众说纷纭，且在不同的法域也会得出不同的结论。

本文将选取2020年英国R v. Lawrence案，以此为读者介绍在面对以欺诈手段获得性同意这一问题时，明确刑法处罚界限的困难与挑战。

✔案情简介

本案被告人Lawrance于2014年通过约会网站认识一名女性R。随着交流的加深，二人之间的短信内容也逐渐变得充满性意味。在一次谈及过往性经验的对话中，被告人问及R之前进行性接触时，对方是否使用了避孕套。对这个问题，R给出了否定的回答并解释原因在于对方几年前就已经进行了绝育手术。被告人对此回应道“我也进行了绝育手术”，但没有对这个问题做进一步说明。

2014年7月21日，被告人与R当面会面并在R家一起度过了一个晚上。R指出在发生性行为前，她要求被告人保证确实实施了绝育手术，并明确表示自己不想冒怀孕的风险。被告人对已经实施手术的事保证再三。当晚，二人在未使用避孕套的情况下发生了两次性行为。

被告人在夜间离开，并于第二天早上发信息告诉R“我必须要坦白。我仍然有生育能力。抱歉。”R之后发现自己怀孕并实施了堕胎手术。

✔审判经过

在一审判决中，控方认为由于存在被告人的欺骗行为，因而被害人的性同意应当归于无效，被告人构成性犯罪。

法院认为上述指控成立，被告人对该判决结果提起上诉。

✔问题焦点

关于被告人生育能力的谎言是否使得被害人对性交行为的同意无效化。

✔先例案件

R v.  B [2006] EWCA Crim 2945

被告人隐瞒自己携带HIV病毒的事实而与被害人实施性交行为。

性同意有效，被告人不构成性犯罪。

Assange v. Swedish Prosecution Authority [2011] EWHC 2849

被害人在事前明确指出只有在使用避孕套的情况下才同意性交，而被告人以欺骗手段使得被害人错误认为该性交行为在戴避孕套的情况下进行。

性同意无效，被告人构成性犯罪。

R(F) v. DPP [2014] Q.B. 581

被害人以体外射精为条件答应性交行为，但被告人在假装同意该条件后，违反被害人意志进行了体内射精。

性同意无效，被告人构成性犯罪。

✔法律规定

英国《2003年性犯罪法案》规定：

（1）A实施了侵犯行为，如果

（a）他故意用自己的阴茎插入他人（B）的阴道、肛门或者口腔；

（b）B不同意该插入行为，且

（c）不存在A认为B同意的合理相信。

（2）应当对所有因素进行综合考量决定该相信是否合理，包括A所采取的确认B是否同意的所有步骤。

（3）第75条与76条适用于这一节的罪名。

（4）任何人犯本条罪行，一经公诉程序定罪，可处终身监禁。

第74条规定了同意的基本定义：

基于本部分的目的，任何人只有在具备选择自由及选择能力的情况下作出的合意之选择才能被认定为同意。

第76条规定了“关于同意的结论式推定”：

（1）如在就本条适用的罪行而进行的法律程序中，证明被告人作出有关作为，且第（2）款所指明的任何情况存在，则须最终推定

（a） 原告不同意相关行为，以及

（b） 被告不相信原告同意相关行为。

（2） 情况包括

（a） 被告故意就相关行为的性质或目的欺骗原告；

（b） 被告故意假冒原告本人认识的人，诱使原告同意相关行为。

✔辩方意见

关于个人生育能力的欺诈行为并不会使得同意无效。

1. 并非所有导致他人同意发生性关系的欺诈都会使得同意无效。

2. 本案与Assange v. Swedish Prosecution Authority，R (F) v. DPP案不同。关于生育能力的欺骗不足以否定同意。在上述两起案件中，同意的条件是防止精液进入被害人阴道。防止在阴道内射精的行为与完整性行为的一部分相关，因此可以被认定为与性行为紧密关联。在此基础上，对于该行为的欺骗足以否定同意。

具体来说，性交行为属于通常包括阴茎插入以及射精的物理行为，本案中的被害人具有选择并同意上述两方面行为的自由与能力。本案的欺骗并不是对于物理行为本身的欺骗，而是对于射精质量以及潜在后果、风险的欺骗。因此并不能被认定为足以否定同意。

上诉人认为本案应当借鉴R v. B案的判决，即被告没有披露自己是HIV+（尽管他没有表示自己没有HIV）。在这种情况下，同意没有失效。

✔控方意见

1. 本案与属于披露疾病的R v. B案件存在实质性不同，本案属于对生育能力进行积极性地欺骗。如果是对于性病的积极欺骗也将可能使得同意无效。

2. 本案与Assange v. Swedish Prosecution Authority，R (F) v. DPP案并不存在实质性区别，三案的被害人都要求避免怀孕的风险。本案中的性同意是附条件的，即要求确保被告人无法生育的属性以及不存在怀孕的风险。

✔讨论（前例判决书摘要）

Assange案（偷摘避孕套案）

本案的欺骗与性交行为本身相关，而非是广泛意义上的间接要素，因而可以认为与“行为的性质或目的”密切相关，从而抑制了被害人自由选择的权利。

R (F) v. DPP案（体内射精案）

必须以广泛的常理方式（broad common-sense way)处理与“选择”和做出任何特定选择的“自由”有关的证据。 如果(男子)在开始插入之前已经下定决心，他会插入被害人的阴道并射精，或者甚至认为“插入是从进入到退出的持续行为”从而决定他根本不会退出，仅仅因为他认为（女人）服从于他的控制，则应当认为被害人被剥夺了关于她最初同意性交的关键性选择。 

在此意义上，被害人的同意被否定。行为人意识到自己的行为与被害人的意志相悖，且明确知道她不会同意（包括插入或者在意识到其意图后的继续插入）却故意在她的阴道内射精。 在法律上，上述情况符合强奸的法定定义。”

R v. B（隐瞒HIV案）

如果性活动的一方患有未向另一方披露的性传播疾病，另一方可能对该活动给予的任何同意不会因此而失效。该行为仍然是双方同意的行为。但是，患有性传播疾病的一方仅凭借该同意，对可能因该性活动造成的伤害而产生的其他指控没有任何抗辩权，因为该同意不包括对感染该疾病的同意。

这个问题是多年来公认的一个问题，法律委员会于1995年在其关于性犯罪的第二次咨询文件中承认，存在这样的案例：被害人将一个人的HIV感染状况或免于其他性传播疾病的欺骗视为具有极大的重要性，以至于这种欺瞒应当使得同意无效。然而，在 2000 年的最终审查中，委员会认为解决这些问题需要公共卫生和社会政策方面的专业知识，而不是法律方面的专业知识。

在我们看来，这个问题并非在法庭上，而是作为公共和社会政策问题进行讨论，讨论需要考量涉及个人自主权的所有因素。这并不意味着我们以任何方式反对法律委员会的观点，即似乎有充分的理由考虑将患有性传播疾病的人在有所隐瞒的情况下进行的性活动定为刑事犯罪。但是，这种活动应在多大程度上能够被认定为诸如强奸罪的罪行是一个适于公开辩论的问题。

✔法院结论

在指称性侵犯的案件中，关于同意的争论有时是基于这样一种假设，即“同意”的含义是一个由普通法不断发展的概念。在19世纪，影响深远的冒充他人案件与医疗检查中的不当行为案件被视为对“同意”解读的立场。但是在2003年性犯罪法案第74条对同意进行定义以及第75条对证据推定以及第76条结论式推定作出规定后，上述立场已经改变。任何新的情况都必须参照法定定义加以考虑，即被害人是否自愿同意，是否有作出选择的自由和能力。没有迹象表明议会在2003年立法时有意对同意的含义进行重大改变。正如我们上文所述，法律委员会和刑法修订委员会都已经提醒我们，在处理某人因失实陈述而被骗同意进行性接触的情况时存在极大的困难。我们赞同Latham LJ的意见，即这些问题需要作为社会和公共政策问题进行讨论。

回到本案的事实，陪审团得出结论认为，被害人作出的同意有赖于上诉人关于输精管切除术的欺骗。如果她认为被告人仍然有生育能力，就不会同意无保护的性交。然而，“but for”测试本身不足以使同意无效。在许多情况下，性行为参与人可能会在决定性交的关键问题上受到欺骗：关于婚姻状况或忠诚关系的谎言；关于政治或宗教观点的谎言；关于地位、就业或财富的谎言就是这样的例子。尽管存在根本性的欺骗，并不能因此认定重婚者对其第二任配偶实施了强奸或性侵犯。受骗的第二任配偶的同意，即使符合如果知道真相就不会同意的条件说假定，也不会使得性同意归于无效。同样，即使客户从未打算付款，性工作者的同意也不会因此失效。

问题的关键在于，关于生育的谎言是否与性交的性质或目的密切相关，而不是与围绕它的广泛情况密切相关，以至于它能够否定同意。它与性行为的表现密切相关吗？在我们看来，关于生育的谎言不同于关于是否在性交时戴安全套的谎言（Assange案），不同于在性交时承诺体外射精而不打算退出（R (F) v. DPP案），也不同于在性活动中歪曲自己的性别（R v McNally 案，在该案中身为女性的被告人伪装成男性与通过网络认识的被害人女性实施了性交类似行为）。

此外，我们认为无论是如本案存在刻意欺骗或者如R v B案中疏于告知，在认定是否存在有效同意时不存在区别。问题的关键在于上诉人的谎言是否与性行为的实施密切相关，而非属于性行为的广泛条件式因素。基于上述理由，我们认为本案的谎言无法认定为与性行为实施密切相关。

因此结论是，上诉人关于其生育能力的谎言在法律上不能否定同意。

✔学者观点

1. 常见主张：请好好设置边界

在性关系最私人及困难的领域，法律应当尽可能地在可接受的行为与具备刑事可罚性的行为之间设置边界。

2. 将性自主权的保护上升到与财产犯罪同等周密的程度

Rebecca Williams, 牛津大学教授

（刑法对于以不同手段侵犯财产权之行为的周密处罚）

主张将单一的强奸罪、性侵犯罪改为“秘密强奸罪”（rape by stealth），“暴力强奸罪”（rape by force）,“欺诈强奸罪”(rape by deception)等等。

对于针对该主张可能提出的质疑，其也给出了回应。

（1）该主张无法与大众观点相适应

回应：法律可以跟随也可以引导（law can lead as well as follow）

（2）罪名选择的困难性与罪名重叠的可能性

回应：这个问题对于财产犯罪来说也是一样的（true of property too）

（3）相反，重要的在于

• 法律的连贯性、确定性和可预测性。上诉的次数与定罪的难度。

• 保护性和生殖的自主权以及一般健康。

对于这样的案件，你怎么看呢？请留言告诉小编吧～

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